di Salvatore Magliocca
La sentenza Tar Lazio, sez. II ter, 5 febbraio 2020, n. 1533 costituisce, laddove ve ne fosse stato ancora bisogno, l’ennesima conferma della delimitata area di intervento delle stazioni appaltanti per l’escussione della cauzione provvisoria.
Il nuovo Codice dei Contratti, in discontinuità con le precedenti interpretazioni e – diciamolo pure – degli eccessi registrati in precedenza circa le modalità con le quali tante stazioni appaltanti avevano interpretato la sanzione amministrativa per il soccorso istruttorio, ha individuato in modo preciso il perimetro entro il quale ricorre la fattispecie che consente l’escussione.
Veniamo al punto centrale della vexata quaestio che ha già dato tanto lavoro ai tribunali Amministrativi di tutta l’Italia (basti pensare solo ai recenti pronunciamenti Lazio 2038/19 e 900/19, Lecce 775/19, per citare i più pregnanti) inerente l’interpretazione dell’art. 93 comma 6 del citato d. lgs. n. 50/16 che recita testualmente: La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.
La fattispecie che ci accingiamo ad esaminare costituisce la classica rappresentazione del caso limite che rischiava di sfociare nel paradosso giuridico per un’interpretazione estensiva della stazione appaltante interessata. L’ufficio preposto alla gestione della gara, sulla base delle risultanze, comunicava alla società – la cui offerta era risultata la migliore tra quelle ammesse ed esaminate – di comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.
In pari data il RUP chiedeva alla medesima ditta di confermare l’offerta e rinnovare la garanzia fideiussoria ormai prossima alla scadenza, in modo da coprire l’ulteriore lasso di tempo necessario per esperire le formalità.
Trascorsi dieci giorni, senza ulteriori comunicazioni, il Responsabile aggiudicava l’appalto alla seconda classificata e chiedeva al garante l’escussione della garanzia fideiussoria.
Una sequenza di atti piuttosto cadenzata e – purtroppo – familiare che ha visto la netta opposizione della Società garantita, la ha chiesto ed ottenuto al tribunale competente il rigetto del tentativo esperito dalla S.A. con motivazioni che sentiamo di poter condividere pienamente.
Lasciamo da parte i dettagli che riguardano le specifiche questioni inerenti l’irrevocabilità dell’offerta, venuta meno in quanto decorso il termine prestabilito nel bando: quello che interessa in questa sede è dare conferma al principio della tipicità dei casi in cui è possibile escutere la garanzia.
Difatti quanto sopra riportato, in ordine al citato comma 6 dell’art. 93 del Codice dei contratti, trova corretta interpretazione nell’agire del ricorrente e nel pronunciamento dell’adito Tribunale Amministrativo in quanto la società interessata non era mai stata proclamata aggiudicataria da parte della Stazione Appaltante. Il tentativo di escussione, pertanto, era gravato da una erroneità dei presupposti e difetti di istruttoria con i quali si attribuiva al ricorrente uno status mai acquisito nel corso delle procedure.
Il principio ribadito dal Giudice interpellato, oltre a tutelare i diritti degli interessati, compensa gli sforzi comuni svolti sul fronte della corretta applicazione del Codice, lasciando poco spazio alle interpretazioni estensive che in passato hanno non poco inciso nella gestione dei rapporti tra Compagnie garanti e soggetti garantiti. Il ripristino del principio ricercato dal legislatore corrisponde a diverse esigenze in primis quella della giusta realizzazione degli obiettivi previsti dalla legge.
Ma non è da trascurare il benefico effetto, volto a stemperare le tensioni, che la corretta applicazione di tali prescrizioni hanno nei fitti rapporti che si realizzano nel mercato delle Cauzioni tra clienti e operatori.
