Contratti di mutuo e prova dell’erogazione: la parola alla Cassazione

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di Valentino Vecchi*

Con sentenza n.12480 del 19.04.2022, la Corte di Cassazione, richiamando conformi orientamenti, è tornata ad esprimersi sulle differenze esistenti tra un contratto di mutuo ipotecario concesso al fine di erogare liquidità al mutuatario e, di contro, un mutuo ipotecario concesso al solo fine di ripianare l’esposizione debitoria di conto corrente.
In tale ultimo caso, l’assenza di “traditio” priva il contratto di mutuo di quelle specificità tipiche del mutuo ipotecario classico usualmente concesso a clienti che abbisognano di liquidità (nella maggioranza dei casi per l’acquisto di un immobile).
Secondo gli Ermellini “occorre distinguere tra il mutuo, la cui struttura contrattuale implica la effettiva “traditio” delle somme di denaro – che, <<per quanto possa essere realizzata anche a mezzo di forme assai rarefatte, comunque deve, per essere tale, realizzare il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario>> – e il “ripianamento” di un debito a mezzo di nuovo credito, <<che la banca già creditrice realizzi mediante accredito della somma su un conto corrente gravato di debito a carico del cliente>>, trattandosi in questo secondo caso solo di <<un’operazione di natura contabile>>, poiché <<la posta compiuta “in dare” sul conto comporta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1852 c.c., un’automatica e immediata modifica del saldo ex art. 1852 c.c., così precludendo ogni possibile ed eventuale sua utilizzabilità da parte del cliente, ma non eliminando la sostanza del debito» (v. Cass. 1517/2021, 7740/2020, 20896/2019)”.
Il Supremo Collegio ha poi ulteriormente chiarito che “(…) l’utilizzo di somme da parte di un istituto di credito per ripianare la pregressa esposizione debitoria del correntista – con contestuale costituzione in favore della banca di una garanzia reale – costituisce un’operazione meramente contabile in “dare” ed “avere” sul conto corrente, non inquadrabile nel mutuo ipotecario, appunto perché, mentre quest’ultimo presuppone sempre l’avvenuta consegna del denaro dal mutuante al mutuatario, l’operazione sopra descritta determina invece, di regola, gli effetti del “pactum de non petendo ad tempus”, restando modificato soltanto il termine per l’adempimento, senza alcuna novazione dell’originaria obbligazione del correntista”.

In sintesi e a prescindere dall’eventuale contestazione del saldo passivo del conto corrente oggetto di ripianamento, il mutuo – ancorché ipotecario – concesso al fine di consolidare il debito di conto corrente non consente alla banca di agire direttamente in via esecutiva in caso di risoluzione contrattuale per mancato rimborso da parte del mutuatario.
Questione non dissimile è quella affrontata dalla Cassazione con la sentenza n.41791 del 28.12.2021.
In tal caso il Supremo Collegio ha negato la natura di titolo esecutivo ad un contratto di apertura di credito ipotecaria sul presupposto, ancora una volta, della mancata contestuale erogazione delle somme messe a disposizione del correntista.
Con tale seconda pronuncia, gli Ermellini hanno precisato che ”ai sensi dell’art. 474 c.p.c., nel caso in cui l’atto pubblico notarile (ovvero la scrittura privata autenticata) documenti un credito non ancora attuale e certo, ma solo futuro ed eventuale, benché risultino precisamente fissate le condizioni necessarie per la sua venuta ad esistenza, ai fini della sua efficacia esecutiva sarà necessario che anche i fatti successi ed eventuali che determinano l’effettivo sorgere del credito siano documentati con atto pubblico o scrittura privata autenticata”.
Difatti, come chiarisce la Corte, “nel caso dell’apertura di credito bancario (anche se garantita da ipoteca), al momento della stipulazione del contratto la banca si limita, di regola, a mettere a disposizione del cliente una somma, ma non è ancora creditrice, fino a che la somma stessa non sia utilizzata”. Talché, “deve quindi negarsi efficacia esecutiva al contratto stesso, anche se ricevuto da notaio, salvo che in esso si dia espressamente atto della già avvenuta utilizzazione della somma messa a disposizione, in tutto o in parte, fatta altresì sempre salva la possibilità di far constatare con successivo atto pubblico o scrittura privata autenticata tale utilizzazione”.

dottore commercialista
esperto in contenzioso bancario
consulente tecnico del Tribunale di Napoli
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