Fideiussione o rating: quale tutela per le Stazioni Appaltanti?

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di Salvatore Magliocca

I rapporti tra soggetti, regolati da contratti, possono essere supportati da diversi strumenti di mitigazione del rischio. Tra questi quello che ci è più familiare è sicuramente la fideiussione che per consolidata giurisprudenza codicistica è ormai un istituto fondamentale del mondo degli appalti e delle forniture. A quest’ultima si è recentemente aggiunto il concetto di rating, che ricorre nel mondo finanziario, il quale è stato oggetto di notevoli sviluppi.
Il variegato universo delle garanzie nostrano è composto da una molteplicità di settori, tra i quali è possibile imbattersi in peculiarità e innovazioni che mettono a dura prova il lavoro degli assuntori delle società fideiubenti. Tra questi spiccano i settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti ferroviari e più in generale i c.d. servizi a rete, che sono stati tradizionalmente riservati allo Stato ed esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive comunitarie in materia di lavori. Difatti resta confermata per questi ambiti – che vengono definiti “settori speciali” – la facoltà, in capo agli enti aggiudicatori, di disapplicare alcune disposizioni relative ai settori cosiddetti ordinari.
Numerose stazioni appaltanti hanno acquisito un know how importante caratterizzato da continue innovazioni. Tra queste non poteva mancare il “rating” che viene richiesto per le società che rilasciano fideiussioni, che consente di attribuire maggiore valore alle garanzie proposte a corredo dei contratti.
La vera novità, però, è stata la scelta di alcune stazioni appaltanti di chiedere il rating direttamente al fornitore/interlocutore in luogo della garanzia fideiussoria. Quindi gli appaltatori che vogliono essere interlocutori di tali aggiudicatori non hanno più bisogno di fideiussioni rilasciate da un soggetto abilitato dotato di rating, ma è sufficiente averlo acquisito direttamente. Ergo il soggetto dotato di rating non ha più bisogno di fideiussioni.
La scelta di creare un sistema alternativo alle fideiussioni poggiato sul solo concetto di rating colpisce in modo stridente per le conseguenze insite in tale principio. La distanza che si rileva tra il rating attribuito – che rimane un riconoscimento rilasciato da un’agenzia privata – e una garanzia concreta come una fideiussione, a parere di chi scrive, è enorme.
Certamente non è questa la sede – non ne avremmo le competenze – per mettere in discussione la nozione di rating inteso come qualificazione superiore rilasciata da un istituto professionalmente predisposto a svolgere tale tipo di attività. Ma si impone una riflessione su due aspetti preliminari di approccio alla questione: il primo è l’assenza di univocità dei giudizi anche tra le agenzie più importanti; il secondo aspetto attiene alle concrete responsabilità di questi “rating’s provider”.
L’assenza di univocità di giudizio è un elemento consolidato che differenzia le Agenzie più importanti del mercato, riconducibile ai criteri di analisi utilizzati per le valutazioni: ciascun soggetto ha una classificazione precostituita di elementi da privilegiare in sede di esame valutativo. Ma questo non risolve il dilemma della concreta coincidenza tra la vision delle agenzie utilizzate e le reali tutele del soggetto aggiudicatore. E’ pur vero che nei disciplinari vi è l’elenco dettagliato delle Agenzie gradite, ma resta da comprendere se le competenze della S.A. interessata sono adeguate a cogliere il discrimine che differenzia il rating rilasciato da una precisa agenzia anziché un’altra.
Il secondo rilievo che si coglie è quello riconducibile alla reale responsabilità professionale delle agenzie di rating. Va riconosciuto che nel nostro ordinamento, differentemente da quello di atri paesi, la responsabilità delle agenzie di rating è prevista e regolamentata dal diritto civile. Pertanto in casi patologici di non-corrispondenza tra i ratings attribuiti e l’effettivo trend della società valutata, viene riconosciuta una responsabilità extra-contrattuale in capo all’agenzia: questo nella misura in cui, tramite un rating poi rivelatosi errato, essa ha procurato nocumento nell’attività di valutazione dell’interessato circa la congruità della valutazione. In ogni caso è fondamentale sottolineare che il soggetto aggiudicatore potrebbe maturare un eventuale risarcimento/indennizzo avrebbe luogo all’esito di un giudizio, con tutti i rischi connessi.
Sostanzialmente quello che si intende evidenziare è la concretezza delle risultanze che restano nelle mani del soggetto aggiudicatore in caso di inadempienza dell’appaltatore. Nel caso dell’interlocutore qualificato con rating attribuito da agenzia gradita alla S.A. avremo sicuramente un soggetto referenziato attraverso delle rigide attività di controllo. Ma in caso di inadempienza – o di default – la stazione appaltante dovrà adire un percorso legale per riscuotere il ristoro reclamato.
Al contrario con la fidejussione – che per definizione è a prima richiesta, con tutte le rinunce in voga – è evidente che il soggetto aggiudicatore ha delle risposte in tempi rapidi e certi, ovviamente in proporzione alle qualità del soggetto fideiubente. Sarà per predisposizione professionale, ma restiamo persuasi che questo nuovo sistema di “mitigazione del rischio” mutuato dal mondo finanziario sia molto meno tutelante rispetto a delle garanzie fideiussorie sulle quali verte gran parte del mondo dei contratti.
Un intervento del legislatore, per mettere ordine su questo argomento, sarebbe oltremodo utile prima che la finanza si impadronisca anche di questo delicatissimo settore.