Fidejussioni autenticate: un intervento del legislatore è auspicabile e necessario

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La sentenza del TAR Venezia, dello scorso 11 aprile, in ordine ad un ricorso per esclusione per fideiussione provvisoria carente di legalizzazione notarile, ha riacceso la discussione su una problematica che da diversi anni costituisce un elemento di accesa discussione nel mondo delle cauzioni: la vexata quaestio delle autentiche notarili delle firme dei sottoscrittori di garanzie fideiussorie. Il tribunale adito ha riconosciuto le ragioni del ricorrente in quanto era sì previsto l’obbligo di fornire la garanzia e l’impegno al rilascio della definitiva con il corredo della firma autenticata, ma tale obbligo non era sancito a pena di esclusione. Si ripropone, così, il tema dell’autentica con specifico rimando a due elementi fondamentali di confronto. In primis vi è da considerare che – lex specialis a parte – la carenza di autentica non può essere motivo di esclusione in quanto fuori dei casi tassativamente previsti dalla vigente normativa (cfr. art. 83, comma 8 D. Lgs 50/2016). Secondariamente tale obbligo non solo potrebbe configurarsi come una limitazione al principio di massima partecipazione, ma potrebbe anche incidere fortemente sul fronte di un altro principio fondamentale: la par condicio competitorum visto che – ex post – tale elemento risulterebbe insanabile. Difatti il giudice afferma testualmente: la richiesta di autenticazione della sottoscrizione apposta dal fideiussore che rilascia le cauzioni rientra tra gli oneri formali ingiustificatamente aggravatori degli dempimenti.
L’orientamento giurisprudenziale è tutt’altro che univoco. Questa eterogeneità è conseguenza anche delle diverse fattispecie che si sono riscontrate nella sconfinata casistica che può derivare anche in conseguenza della creatività di alcune stazioni appaltanti note per capacità di innovazione. La questione trova inizio e fondamento normativo nell’interpretazione del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 «Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato» all’art. 57 modificato dal DPR 28 luglio 1948 n. 1309 come segue: «la validità delle cauzioni personali e del fideiussore deve essere riconosciuta e dichiarata dal pubblico ufficiale che l’accetta per conto dell’amministrazione». Su tale presupposto poggia il diritto della P.A. di richiedere autentica dell’atto fideiussorio. È inevitabile che in assenza di un chiaro intervento normativo, la dicotomia di interpretazioni continuerà a far leva su questo assunto, in uno con il principio di prevalenza della Lex specialis peraltro più volte riconosciuto dalla stessa Autorità di Vigilanza che in passato ebbe a chiarire come risultasse «legittima l’esclusione per mancanza dell’autentica notarile della firma del fideiussore, se richiesta esplicitamente dalla lex specialis a pena di esclusione».
Queste indicazioni a suo tempo fornite dall’Autorità sono rimaste in palese conflitto con altre indicazioni ben più rilevanti della Giustizia Amministrativa, la quale – in più occasioni – ha cercato di risolvere in nuce la vertenza valorizzando un’interpretazione diretta dell’impianto normativo e dichiarando che «non si deve ritenere neppure più inseribile dalla lex specialis la possibilità di escludere l’impresa che non allega appunto l’autentica notarile dei poteri di firma del garante» (cfr. C.d.S. decisione numero 3351 del 7 giugno 2012). Molto più tranchant il TarCampania che – con la sentenza 212/2013 – ebbe a confermare la nullità della clausola di un bando che preveda, quale causa di esclusione dalla gara, la mancanza dell’autentica in forma notarile della sottoscrizione da parte dell’agente della polizza fideiussoria.
È d’obbligo considerare anche le diverse indicazioni di altri organi giudiziari di pari dignità, concludendo con il constatare l’assenza di un preciso e univoco orientamento.
Anzi registriamo una tendenza contraria con un recente pronunciamento dall’Anac espresso con delibera n. 35 del 17 gennaio 2018 in risposta ad una specifica richiesta di parere precontenzioso. Con l’occasione l’organismo adito dalla parte ricorrente evidenziava che la stazione appaltante non ha alcun margine di discrezionalità nella concreta attuazione delle prescrizioni di gara né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salvo l’esercizio del potere di autotutela.
Indiscutibile è la necessità di un intervento del legislatore che – in un senso o nell’altro – metta ordine su questo spinoso problema dando maggiore organicità a tutti gli interventi che si sono susseguiti. Anzi, potrebbe essere questa l’occasione anche per fare chiarezza sulla forma e sui contenuti, laddove si intendesse mantenere la possibilità di utilizzare l’intervento notarile, in modo da evitare le interpretazioni che molto spesso variano anche in funzione del pubblico ufficiale.

Salvatore Magliocca