di Salvatore Magliocca
Nell’ambito degli appalti pubblici, la garanzia provvisoria da sempre rappresenta uno dei principali strumenti a tutela delle stazioni appaltanti nel corso della procedura di gara. La funzione è chiara: presidiare la serietà dell’offerta e prevenire comportamenti scorretti da parte degli operatori economici. Tuttavia, nel corso degli anni, lo strumento è stato talvolta utilizzato secondo una logica eccessivamente rigida, fino a trasformarsi, in molti casi, in una sorta di sanzione automatica conseguente all’esclusione dalla procedura.
Questo automatismo, molto spesso contestato, viene ad essere oggi messo in discussione da un’importante scelta giurisprudenziale, che trae origine dal diritto dell’Unione europea e trova un’applicazione significativa nella recente sentenza del TAR Lazio (Roma, Sezione IV ter) del 25 novembre 2025 (relativa al ricorso numero di registro generale 1643/2025), che si è pronunciato in materia di illegittima escussione della garanzia provvisoria.
La decisione del giudice amministrativo si colloca nel solco della significativa decisione della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2024 (causa C-403/23), che ha segnato un punto di svolta in ordine al modo di intendere il rapporto tra esclusione dalla gara e incameramento della cauzione.
La suprema Corte Europea, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità di una normativa nazionale con la direttiva 2004/18/CE, ha sentenziato affermando un principio di portata generale: i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza siano ostativi rispetto ad un orientamento che contempli l’incameramento automatico della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione dell’offerente, anche quando il contratto non gli sia stato aggiudicato. Secondo la Corte, questo orientamento determina l’applicazione di una misura afflittiva scollegata da qualsiasi valutazione concreta della condotta dell’operatore economico.
Il punto cardine del pronunciamento analizzato poggia sulla critica all’assenza di una motivazione individuale. L’incameramento automatico, stabilito a prescindere dalla natura dell’irregolarità e dalle eventuali regolarizzazioni poste in essere dal concorrente, non tiene conto del principio di proporzionalità rispetto al comportamento tenuto. In altri termini, questo approccio non tiene conto del necessario bilanciamento tra tutela dell’interesse pubblico e salvaguardia della posizione dell’operatore in buona fede.
Poggiando su queste premesse il Tribunale Amministrativo adito, con la sentenza del 25 novembre 2025, ha ritenuto illegittima l’escussione della garanzia provvisoria disposta nei confronti della ricorrente. Il Collegio interpellato ha fatto proprio l’orientamento della Corte europea, disponendo che l’incameramento della cauzione non possa essere considerato una conseguenza naturale e inevitabile dell’esclusione dalla gara.
La questione è molto interessante in quanto, nel caso in oggetto, il giudice ha valutato in modo dettagliato la condotta dell’operatore economico, rilevando tutti di elementi emersi che difficilmente possono ritenersi conciliabili con una condotta negligente. Anzi, il ricorrente è riuscito a provare di aver dato seguito con solerzia alle richieste della stazione appaltante, informando puntualmente circa gli scenari che si venivano a creare nel corso della ricerca delle soluzioni alle criticità emerse nel corso della ricerca della garanzia definitiva.
I giudici del Tribunale interessato hanno ritenuto fondamentale il passaggio in cui il ricorrente ha descritto l’interlocuzione con più compagnie assicuratrici, compresa la compagnia che aveva rilasciato la garanzia provvisoria, al fine di ottenere la garanzia definitiva conforme alle richieste esposte dalla stazione appaltante. Sebbene l’iniziativa si fosse concretizzata anche in un momento successivo al termine utile per la stipula del contratto – la revoca era già stata dichiarata – il Collegio ha ritenuto che essa costituisse un indiscutibile elemento di collaborazione e di buona fede.
Sulla base di queste considerazioni, si è evidenziato quanto l’escussione non fosse conseguenza di un comportamento negligente o colpevole della ricorrente. Difatti, in assenza di una specifica valutazione e di un concreto accertamento di responsabilità, la scelta di attivare una procedura di incameramento della garanzia provvisoria trovava corrispondenza in una misura sproporzionata e, dunque, illegittimamente punitiva.
Come è possibile comprendere, la portata di questa sentenza assume una rilevanza che va oltre il singolo caso esaminato. Non è azzardato considerare come questa possa contribuire a ridefinire il ruolo della garanzia provvisoria nel sistema degli appalti, ribadendo la portata di uno strumento finanziario che ha natura cautelare e non punitiva.
Di conseguenza, seguendo il filo logico dettato dal pronunciamento, l’escussione può ritenersi giustificata quando emerga un comportamento imputabile all’operatore economico; la condotta deve essere tale da aver compromesso il corretto svolgimento della procedura o aver arrecato un concreto pregiudizio alla stazione appaltante.
Risulta chiaro che, in tal senso, l’orientamento espresso con la sentenza crea un elemento che impone alle amministrazioni un onere motivazionale rafforzato. Pertanto, non basta richiamare l’esclusione dalla gara, ma si rende necessario dimostrare che la condotta del concorrente giustifichi una misura economicamente incisiva come l’incameramento della cauzione.
Appare chiaro come il passaggio ribalti la precedente impostazione: non è più possibile considerare il precedente automatismo, ma si passa – di fatto – al principio secondo il quale va dimostrata la responsabilità effettiva.
La sensazione è che ci si trovi al cospetto di un mutato approccio che potrebbe incidere profondamente sulle prassi amministrative. La vigente giurisprudenza, volendo assorbire i principi eurounitari, sembra voler ricondurre la disciplina della garanzia provvisoria entro confini della buona amministrazione, coerenti con i principi della proporzionalità e della tutela della buona fede.
In conclusione, siamo di fronte ad un nuovo tassello importante nel processo di “europeizzazione” del diritto degli appalti: una evoluzione che non attenua il rigore delle procedure, ma ne raffina gli strumenti, evitando rigidità e formalismi che molto spesso si traducono in ingiustificate penalizzazioni per gli operatori economici.
