La Cauzione Provvisoria non più un elemento essenziale

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di Salvatore Magliocca

In questa occasione ci interessa tornare sull’argomento della garanzia provvisoria a supporto dell’offerta per la partecipazione a gare di appalto, soprattutto per le eventuali carenze e difformità della fidejussione, che nella precedente versione del Codice generava continui contrasti con conseguenti sanzioni ovvero contenzioso per ricorso alla Magistratura competente.
La novazione proposta dal nuovo codice degli appalti che ha regolamentato il soccorso istruttorio, pur operando un distinguo importante tra carenze formali e sostanziali e limitando molto il ricorso alle sanzioni da parte della Stazione Appaltante, ha di molto agevolato le imprese prevedendo la possibilità di integrare successivamente la garanzia a corredo dell’offerta.
Anche se, bisogna pur dirlo, questo elemento non ha diminuito il contenzioso che consegue alle interpretazioni realizzate dagli operatori, le quali non sempre sono in linea con le quelli che sono gli orientamenti del legislatore e della magistratura competente.
Ne è prova la recente sentenza del Tar Sicilia, Catania – sezione I – n. 752/2018 in tema di integrazione della documentazione di gara, relativamente alla cauzione provvisoria, avvenuta oltre il termine concesso dalla stazione appaltante.
In questo caso il tribunale adito, rispetto all’orientamento – che ritiene perentorio il termine del soccorso istruttorio integrativo a pena di esclusione – si pronuncia in modo addirittura opposto, ritenendo superfluo il termine visto che la garanzia era da considerarsi prestata e sussistente.
Entrando nello specifico, la fattispecie oggetto di ricorso riguardava l’errata prestazione della garanzia provvisoria che, invece di essere distinta per i lotti messi in gara, veniva rilasciata cumulativamente. Un riparto che, al giudice interpellato è apparso quale carenza formale – non sostanziale – della garanzia prestata.
L’integrazione dell’appaltatore – sollecitato in soccorso istruttorio – è giunta oltre i 10 giorni concessi dalla stazione appaltante. E per tale ritardo il ricorrente, avente diritto, ha chiesto l’estromissione della società interessata impugnando gli atti innanzi al giudice competente.
A tale scopo si richiamava, come precedente, una sentenza che imponeva il rispetto della perentorietà del termine assegnato, per eventuali integrazioni, costituendo elemento di par condicio tra i partecipanti. Un’eventuale dilazione costituirebbe una violazione di tale diritto.
In questo caso il giudice non ha rinnegato il citato precedente. Piuttosto ha evidenziato la fondamentale differenza tra il caso di specie – quello richiamato come precedente – e l’ipotesi oggetto di giudizio. Nel caso citato come precedente si trattava di integrare i documenti, compresa la produzione di una certificazione relativa alla capacità economico/finanziaria.
Mentre nel caso oggetto di ricorso, vale a dire la produzione delle cauzioni provvisorie, la richiesta del bando era ampiamente soddisfatta. Difatti, anche se l’importo della cauzione era stato predisposto cumulativamente – anziché ripartito – la stazione appaltante risultava assolutamente garantita. A chiudere la discussione e respingere il ricorso è il passaggio secondo il quale la carenza di detto elemento, vale a dire la cauzione provvisoria, «non può comunque di per sé determinare l’esclusione dalla gara».
In questa occasione è opportuno sottolineare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la fidejussione provvisoria non è un requisito di ammissione alla gara, da essere posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, bensì una garanzia di solidità per una eventuale liquidazione del danno in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente.
Ad abundantiam giova ricordare che la garanzia, anche se rilasciata in un momento successivo, con la sottoscrizione dello schema tipo 1.1, impegna ex tunc la Società fideiubente come previsto all’art. 2 “durata della garanzia” che ne regola i contenuti, fornendo oltre ogni ragionevole dubbio tutte le risposte necessarie ai quesiti sollevati.