La mancanza della fidejussione provvissoria non è sanabile

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di Salvatore Magliocca

Lo scorso 28 agosto, Sezione Quarta del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania con la sentenza n. 5292, è intervenuta in merito al ricorso presentato per l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara – e del provvedimento di ammissione – di una RTI che non aveva allegato una valida cauzione provvisoria all’atto di presentazione dell’offerta.
Nella fattispecie, il Tribunale adito ha confermato – laddove ce ne fosse stato ancora bisogno – che la cauzione provvisoria non è un elemento formale, a corredo dell’offerta, emendabile con procedura di soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti).
L’ excursus della procedura in esame è stato piuttosto articolato. Infatti la Stazione Appaltante, malgrado l’ordinanza cautelare del TAR, che aveva delibato la sospensione dell’aggiudicazione non ritenendo valida la garanzia allegata in sede di presentazione dell’offerta, aveva avviato una procedura di soccorso istruttorio invitando il Raggruppamento Temporaneo di Imprese aggiudicatario a sostituire la garanzia in quanto rilasciata da un intermediario non iscritto nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385.
La richiesta di sostituzione della garanzia era sostenuta anche dalla facoltà riconosciuta alla stazione appaltante di cambiare il garante non gradito. Nelle more la garanzia era stata sostituita con altro garante inadeguato!
Ma questa è una nota di colore che diverte solo gli addetti ai lavori.
La questione importante verte invece su un altro principio fondamentale ribadito dal TAR. Nello specifico giova ricordare che l’art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016 autorizza l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio per sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda.
Quindi si tratta di emendare eventuali errori formali o materiali, che non mutino la sostanza dell’offerta. Pertanto non è contemplata – come si potrebbe? – l’ipotesi di integrazione delle offerte o degli elementi a corredo delle stesse.
E’ questo il caso della cauzione provvisoria. E il contenuto dell’art. 83 comma 9 del codice lo declama in modo chiaro. “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
E’ del tutto evidente come la cauzione provvisoria non costituisca un elemento formale, bensì corredi nel senso del completamento l’offerta del partecipante, la cui carenza determina la violazione del disposto dell’art. 93 d.lgs. 50/2016 che al comma 1, stabilisce: “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria”.
Quindi il soccorso istruttorio poteva avvenire per irregolarità formali attinenti la cauzione provvisoria e il documento comprovante la stessa. Ma non è certo possibile consentirne il soccorso ammettendone la produzione tardiva.
I giudici hanno pertanto confermato l’orientamento ormai consolidato: non è ammissibile il soccorso istruttorio per produrre in via postuma un requisito sostanziale che doveva essere valido e vigente alla data del deposito dell’offerta.
Con buona pace di alcune fantasiose interpretazioni estensive dello “schema tipo”, modello di garanzia con il quale viene rilasciata la fidejussione.