La responsabilità degli amministratori delle società pubbliche

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Le sezioni unite della Corte di Cassazione sono intervenute più volte, nel corso degli anni, con diverse pronunce per stabilire se sussista, ed eventualmente entro quali limiti, la giurisdizione della Corte dei Conti in tema di responsabilità degli amministratori di società partecipate dagli enti pubblici. La Cassazione, con la sentenza n. 26806 del 2009, ha delineato in materia un nuovo orientamento sul riparto di giurisdizione tra Corte dei Conte e giudice ordinario, al quale la giurisprudenza successiva si è allineata.

Gli estremi della giurisdizione contabile discendono dal disposto dell’art. 103 Cost., comma 2, secondo cui, al di fuori delle materie di contabilità pubblica, la giurisdizione della Corte dei Conti deve trovare fondamento in una specifica disposizione legislativa (rinvenibile all’origine nella previsione del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214, art. 13, secondo cui la Corte dei conti giudica sulla responsabilità per danni arrecati all’erario da pubblici funzionari nell’esercizio delle loro funzioni, con il successivo ampliamento dovuto alla L. 14 gennaio 1994, n. 20, art. 1, comma 4, che ha esteso il giudizio della stessa Corte dei conti alla responsabilità di amministratori e dipendenti pubblici anche per danni cagionati ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza).

Secondo la Cassazione, l’elemento fondante della giurisdizione contabile è la sussistenza di un rapporto di servizio tra l’agente e la P.A. La Suprema Corte, privilegiando un approccio di tipo “sostanzialistico”, ha precisato che tale rapporto sia configurabile anche qualora il soggetto, benché estraneo alla P.A., venga investito del compito di realizzare in sua vece un’attività, senza che rilevi la natura giuridica dell’atto di investitura, né quella del soggetto che la riceve. Le sezioni unite, inoltre, muovendo dalla considerazione che, nell’attuale ordinamento, il perseguimento delle finalità istituzionali proprie della P.A. si realizzi anche attraverso attività disciplinate dal diritto privato, ritengono che la giurisdizione contabile sia configurabile allorquando si verifichi un danno in capo all’amministrazione, a prescindere dal quadro giuridico di riferimento – pubblico o privato – nel quale si colloca la condotta lesiva.

La giurisprudenza ritiene che le società partecipate da enti pubblici non perdano la natura di società di diritto privato, la cui disciplina riposa sulle norme del codice civile, come confermato dal disposto dell’art. 2449 c.c. La Cassazione, inoltre, nella sentenza n. 26806 del 2009, ha ribadito che, in ossequio ad un principio comune a tutti gli enti dotati di personalità giuridica, la società si configuri come un soggetto di diritto pienamente autonomo e distinto da quello dei soci e che la società sia titolare di un proprio patrimonio, costituito dagli originari conferimenti dei soci. Pertanto, la Suprema Corte ritiene che non sia possibile imputare agli amministratori di tali società la titolarità del rapporto di servizio intercorrente tra l’ente pubblico e la società, e che il danno eventualmente inferto dagli atti di mala gestio al  patrimonio sociale non possa dirsi arrecato al patrimonio del socio pubblico. Sulla base di queste considerazioni, dunque, non diversamente da qualsiasi altra società privata, il danno cagionato dagli organi della società configura la responsabilità degli amministratori nei confronti della società, dei soci ed eventualmente dei creditori sociali, che opera nei termini stabiliti dall’art. 2392 c.c. Tuttavia, la Cassazione, non chiude ogni spiraglio alla giurisdizione contabile, che trova luogo in caso di comportamenti illegittimi imputabili agli organi della società pubblica dai quali sia scaturito un danno per il socio pubblico. Il tipo esempio di tale situazione è il danno all’immagine dell’ente pubblico: danno che è suscettibile di prodursi in capo a quest’ultimo “per fatto stesso di essere partecipe di una società in cui quei comportamenti illegittimi si siano manifestati, e che non s’identifica con il mero riflesso di un pregiudizio arrecato al patrimonio sociale” (sent. n. 26806 del 2009). Infatti, tale danno, pur non implicando in apparenza una dimensione patrimoniale è suscettibile di una valutazione economica.

Occorre ora richiamare una più recente pronuncia della Cassazione, la sentenza 25 novembre 2013, n. 26283, in cui le sezioni unite, pur confermando, in linea generale, l’orientamento sopra esposto, giungono a diverse conclusioni per quanto riguarda un tipo particolare di società pubbliche, le società in house. I requisiti dell’in house sono stati individuati, in origine, dalla giurisprudenza europea e trovano oggi una codificazione a livello nazionale con il D.Lgs. 50/2016 (nuovo Codice dei contratti pubblici). La società in house è una società interamente partecipata da un ente pubblico, che svolge la parte più importante della propria attività a favore del socio pubblico. Quest’ultimo esercita su tale società un controllo in termini analoghi a quelli in cui si esplica il controllo gerarchico dell’ente sui proprio uffici. Le peculiari caratteristiche che connotano le società in house e, in particolar modo, la totale assenza di un potere decisionale in capo agli amministratori, hanno portato le sezioni unite ad affermare che tali società non sono equiparabili alle società di capitali, intese quali persone giuridiche autonome e distinte dagli organi della società. Difatti, le società in househanno della società solo la forma esteriore, ma […] costituiscono in realtà delle articolazioni interne della pubblica amministrazione da cui promanano […]”. Nel passaggio più rilevante della sentenza del 2013, le sezioni unite hanno affermato che: “il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva”. Pertanto, la giurisprudenza ritiene che gli amministratori di tali società siano legati a queste ultime da un vero e proprio rapporto di servizio, e che la distinzione tra il patrimonio dell’ente e quello della società si possa porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità. Di conseguenza, il danno inferto al patrimonio della società da atti illegittimi degli amministratori è arrecato ad un patrimonio riconducibile all’ente pubblico. Pertanto, si tratta di un danno erariale che giustifica l’attribuzione della relativa azione di responsabilità alla Corte dei Conti.