L’istituto del soccorso istruttorio già nell’ambito della precedente versione del codice degli appalti ( D. Lgs. 163/2006) non brillava certo per chiarezza. La nuova versione – nel vigente codice – anche se ha portato al superamento di situazioni controverse e dibattute in passato, non ha ancora trovato il giusto equilibrio per chiarire in modo definitivo il perimetro della disciplina.
Fortunatamente ci si è lasciati alle spalle l’incameramento parziale della fidejussione a corredo dell’offerta, per la sanzione amministrativa abrogando definitivamente l’art. 38 bis. E si è anche riusciti a definire in modo chiaro i casi di debenza della sanzione in parola, ma di questo parleremo più approfonditamente in altra occasione.
Ma torniamo all’origine di tale scelta. Il soccorso istruttorio è un istituto giuridico che trova applicazione non soltanto nell’ambito della specifica ipotesi delle procedure di affidamento di contratti pubblici, ma anche, più in generale, in relazione a qualunque procedimento amministrativo. Rappresenta un corollario fondamentale tra il principio di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione richiamati espressamente all’art. 97 della Costituzione.
Tale fondamentale indicazione è recepita dal D. Lds. 50/2016 , che al nono comma dell’articolo 83 articola: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio…; in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo …., con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”.
Ovviamente tale procedura contempla una sanzione amministrativa compresa tra l’uno per mille e l’uno per cento del valore della gara, con un massimo di 5.000 euro. Sanzione dovuta, come già ampiamente detto, solo in caso di regolarizzazione. Pertanto in caso di abbandono della competizione nulla è dovuto da parte del concorrente rinunciatario.
Purtroppo l’attuale formulazione “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa” non è riuscita a circoscrivere in modo netto le possibilità di applicazione del soccorso istruttorio. Infatti si dovrebbero ritenere non sanabili le sole irregolarità essenziali indicate. E invece continuiamo ad assistere ad <innovazioni> che la giurisprudenza produce sul fronte delle interpretazioni permesse dalla genericità delle indicazioni.
L’ultima in ordine cronologico è riconducibile alla sentenza del Consiglio di Stato 00975/2017 del 2 marzo scorso, che ha dimostrato come il soccorso istruttorio può trovare spazio anche in sede processuale.
Infatti il caso in parola contemplava l’impugnazione di una aggiudicazione – e conseguente esclusione – per carenza documentale inerente i requisiti dell’aggiudicatario.
Quest’ultimo, affermando la tipicità della esclusiva carenza formale ha attivato una sorta di soccorso istruttorio nell’ambito del giudizio, sollevando la questione esposta nella difesa e dimostrando la prova del possesso del requisito per il quale era stata contestata la carenza documentale.
Il giudice, nel caso esaminato, ha ritenuto idonea la prova e ha riconosciuto il diritto del ricorrente di essere riammesso nell’appalto. Diritto che è stato fatto valere dalla data del pronunciamento, considerando che l’appalto – di durata triennale – era ancora in corso.
Questa recente e interessante pronuncia, che delinea una nuova forma di soccorso istruttorio che potremmo definire “processuale”, si va ad aggiungere a quello tradizionale. Con la particolarità che se per i casi fino ad ora contemplati l’attivazione dell’istituto in parola trovava luogo all’interno della sua naturale collocazione, vale a dire in sede di gara presso la stazione appaltante, oggi può trovare alloggio anche in sede processuale.
