di Valentino Vecchi*
Con sentenza n.38331 del 03.12.2021, la prima sezione civile della Corte di Cassazione ha affrontato un tema assai dibattuto soprattutto in sede fallimentare e nei giudizi di natura esecutiva. La questione concerne il perfezionamento del contratto di mutuo, che ai sensi dell’art.1813 c.c. avviene con la consegna (traditio rei) del denaro (o di altre cose fungibili).
Il motivo di ricorso, sollevato dalla società mutuataria, concerne la contestata decisione della Corte territoriale di considerare valido il contratto di mutuo avendo, la banca, “”consegnate” al mutuatario, somme che erano invece state sottoposte a vincolo da parte dell’istituto mutuante”. Secondo la ricorrente, “nel caso in esame, il mutuo si sarebbe in realtà concretizzato in un contratto condizionato di finanziamento cui non era conseguita alcuna “traditio” delle somme nominalmente erogate, posto che le somme erogate erano state depositate in conto corrente costituito in deposito cauzionale infruttifero in attesa del deposito da parte del mutuante della documentazione attestante la solidità delle garanzie prestate nonché l’assenza di ulteriori pregiudizi sull’immobile ipotecato a garanzia del mutuo”.
Il Supremo Collegio, respingendo il motivo di ricorso, ha chiarito che “il mutuo è contratto di natura reale che si perfeziona con la consegna di una determinata quantità di danaro (o di altre cose fungibili) ovvero con il conseguimento della giuridica disponibilità di questa da parte del mutuatario”. La “disponibilità giuridica” dell’importo mutuato – considerata equipollente della “traditio” – sussiste quando vi è “l’uscita della somma dal proprio patrimonio (quello del mutuante, n.d.r.) e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo (quello del mutuatario, n.d.r.), ovvero quando, nello stesso contratto di mutuo, le parti abbiano inserito specifiche pattuizioni, consistenti nell’incarico che il mutuatario dà al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse del primo”.
Richiamando, poi, un risalente precedente (Cassazione n.11116/1992), gli ermellini hanno chiarito che sussiste “consegna simbolica” allorquando nel contratto di mutuo “siano contenute specifiche pattuizioni, consistenti nell’incarico, che il mutuatario conferisce al mutuante, di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse di esso mutuatario meritevole di tutela (generalmente il pagamento di un precedente debito nei confronti dello stesso mutuante oppure di un terzo)”. In tal caso, verbatim nel precedente richiamato, “la consegna deve considerarsi come avvenuta – c.d. consegna simbolica – perché le parti, consensualmente, hanno posto in essere un meccanismo giuridico diretto ad evitare, considerandolo attuato, il duplice – inutile – trasferimento della somma mutuata dal mutuante al mutuatario e da costui di nuovo all’altro, con l’incarico di trasferirla secondo le istruzioni”.
Arrivando alla specifica eccezione della ricorrente, la Suprema Corte – richiamando l’ordinanza della Cassazione n.25632/2017 – ha evidenziato che “ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, avente natura reale ed efficacia obbligatoria, l’uscita del denaro dal patrimonio dell’istituto di credito mutuante, e l’acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell’adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali”. In tal caso, la traditio rei è provata dallo stesso atto dispositivo del mutuatario, che non avrebbe potuto disporre il ritrasferimento alla banca dell’importo mutuato (per la costituzione del vincolo) se non avesse avuto la disponibilità giuridica del capitale.
Di contro, non vi è “traditio” “allorché con il contratto il mutuatario autorizzi il mutuante a trattenere la somma mutuata, senza disporre contestualmente la specifica destinazione della stessa. In tal caso la somma rimane nella disponibilità del mutuante perché la somma stessa ne’ ha ricevuto una specifica convenzionale destinazione ne’ ha costituito oggetto di una specifica regolamentazione”. In tal caso, “La autorizzazione (conferita al mutuante) a trattenere la somma, pertanto, non può che essere interpretata quale pattuizione (consensuale) di rinvio della consegna, con conseguente procrastinazione dal momento perfezionativo del contratto (Cass.12.6.1969 n. 2076)”.
* dottore commercialista
esperto in contenzioso bancario
consulente tecnico del Tribunale di Napoli
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